肖文彬：诈骗犯罪、经济犯罪大要案律师、广强所副主任暨诈骗犯罪辩护与研究中心主任（承办过不少中央电视台报道、公安部、最高检、最高院督办或指定管辖的案件）
周淑敏：诈骗犯罪大要案律师、广强所诈骗犯罪辩护与研究中心核心成员
第一部分：前言
近年来，古董、收藏品“诈骗”案频发，是否构成诈骗罪，关键在于双方约定的服务内容有没有得到履行以及是否具有非法占有之目的。在双方约定的服务已得到履行且与市场价等价的情况下，行为人完全不具有非法占有之目的，自然在法律上不构成诈骗犯罪（包括合同诈骗罪）。
下面是笔者亲办的案例，由此梳理出古董、收藏品“诈骗”案之深度辩护思路，供大家参考。
第二部分：正文
一、本案张某等人只存在诱导行为，不存在诈骗行为，“话术”也不是诈骗的手段
1.本案业务员通过夸大宣传的方式诱导客户签订《服务合同》的行为，不能等同于刑法意义上的诈骗行为，其诱导行为与客户支付宣传推广服务费的行为之间不存在刑法上的因果关系
首先，H公司作为甲方，其与客户签订的《服务合同》约定“甲方只对乙方的藏品提供宣传推广服务”，没有约定、也没有承诺将客户的藏品成功卖出。H公司给业务员提供的《电话邀约常见问题回答》（话术本）中明确提到“不保证、也不承诺客户的藏品能百分之百交易成功”。
不仅如此，H公司还与客户签订了《风险提示告知书》，明确对艺术品委托服务过程中产生的风险进行了一一提示，同时告知客户在进行艺术品委托服务时存在前期费用风险并可能导致客户亏损，对于该结果，客户应自行承担，风险包括但不限于：不成功出售的风险、艺术品市场风险、鉴定评估风险、不可抗力导致的风险等等。对于上述《服务合同》和《风险提示告知书》的内容，客户当时是清楚并表示认可的，也签字确认了。客户作为理性的成年人，明知其藏品或艺术品存在不能成功交易的市场风险，应该对其签字确认的内容负责。
其次，本案《服务合同》《风险提示告知书》系涉案公司与“被害人”双方基于真实意思表示达成的合意，并经双方签字盖章，不存在违背任何一方真实意愿的情形。在“被害人”对合同的内容以及藏品有不能成交的风险心知肚明的前提下，涉案人员通过夸大宣传的方式诱导客户签订《服务合同》的行为是在一般商业惯例许可或者社会容忍范围内进行促销行为，无论在逻辑上还是在法律上都不能等同于刑法意义上的虚构事实、隐瞒真相。
另外，本案双方签订的《服务合同》还设置了违约责任，即：甲乙双方约定，任何一方不及时或者不完成履行本合同义务，即构成违约，违约方应赔偿守约方因此造成的一切经济损失外，还需向守约方支付相当于本合同第1项约定的基础服务费30%的违约金。
在“被害人”明知合同约定的是宣传推广服务、藏品有不能成交的风险的情况下，在涉案公司履行了合同主要义务且合同也设置了不完全履行义务承担违约金的情况下，张某等人的行为无论在逻辑上还是在法律上都不能等同于刑法意义上的诈骗行为。根据刑法的谦抑性，本案完全可以通过民事和解、调解、民事诉讼等民事途径予以解决，不宜上升到刑事追究的高度。虽然本案业务员在促销过程中存在一些夸大宣传、诱导客户签订《服务合同》的行为，但将“诱导行为”等同于“诈骗行为”，这实际上违反了罪刑法定原则。
最后，本案涉案人员的诱导行为，虽然带有一定程度的欺骗性、诱导性，但是并不足以使客户产生认识错误，并基于这个认识错误处分财产。涉案人员在促销过程中虽然有夸大、引诱的成分，但客户明知艺术品交易的高风险性，且已签署《风险提示告知书》，应当对艺术品交易的不确定性具有明确认知。因此，客户的财产损失具有或然性，与涉案人员的诱导行为之间欠缺刑法上的因果关系。
2.“话术”是个中性词，在各行各业的营销活动中普遍存在，不能认为在销售过程中存在“话术”就认定被告人存在诈骗行为。
销售话术，是销售人员与客户沟通的范文资料，是运用在各个领域，生活的各个角落，形形色色的人物，各种各样的行业语言沟通技巧。无论是保险、证券、银行、投资理财公司的销售，还是中国电信、中国移动、中国联通的销售，都有它们自成一套的推销话术，这只是一种销售技巧。虽然话术内容存在一些夸大的成分，但也是在一般商业惯例许可或者社会容忍范围内对产品作夸张性介绍，其本身还有讨价还价的余地，不能等同于诈骗罪中的欺诈行为，不需要动用刑法来进行规制。对其销售的内容进行适当的夸大是常用的广告手段，这种一定程度上的夸张并不属于虚构事实、隐瞒真相。
二、本案“被害人”是基于侥幸心理、投机心理投资其藏品、艺术品进而处分财产，并非基于错误认识处分财产。
李某山在其《询问笔录》（被害人B01卷P48）中提到：“问：你签订的合同内容是什么？答：公司给我提供陨石的排版，客户交易咨询、物品宣传推荐等服务。问：合同中约定的都是推广，根本没有关于帮你出售陨石的条款，你有无发现？答：我在合同中没有发现，但是赵某娟对我说卖出去了他们提成百分之八，明显就是帮我把石头卖出去。”李某山在其陈述中存在自相矛盾的情况，一开始提到合同的内容是提供排版、咨询、宣传等服务，后面又提到没有发现合同的内容是推广，不排除其在做笔录过程中隐瞒了对自己不利的内容。
另外，即便涉案人员提到藏品卖出去后有百分之八的提成，也只是诱导客户签订推广服务合同，并无欺诈行为。涉案公司、涉案人员对客户的藏品进行宣传推广也是为了销售，但不一定就能成功销售，客户是基于侥幸心理处分的财产，并非基于错误认识处分财产。
黄某云在其《询问笔录》（被害人B01卷P）中提到：“我把玉佩发到贴吧，先后有紫某阁、平某拍卖公司、艺术品交易及H公司工作人员打电话给我，并跟我相互加了
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